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    DROIT ADMINISTRATIF

    « Les critères du contrat administratif »

     

     

     

    En droit public, la notion de contrat est la même que celle du droit privé, soit un accord de volontés entre deux parties qui crée une situation juridique particulière. Néanmoins, le contrat administratif, comme son qualificatif le laisse deviné, n'est pas soumis à la même juridiction que le contrat de droit privé. Aussi pour le distinguer de ce dernier type de contrat, la jurisprudence a établi différents critères permettant de qualifier de manière la plus objective possible le contrat administratif, pour ainsi le soumettre à l'autorité du juge administratif. Se pose le problème de la détermination du contrat administratif, objectivement distingué du contrat de droit privé. La classification s'avère aisée lorsque la loi y fait explicitement référence : c'est le cas des contrats administratifs par détermination de la loi où les textes tranchent expressément la question ; ils attribuent à la compétence administrative – qui entraîne l'application des des règles propres aux contrats administratifs – une certaine catégorie de contrats. Auxquels cas, l'objectivité même de ce critère ne pose pas de problème et l'intégrer au développement semble superflu, et ce d'autant plus que la loi, parce qu'elle détermine unilatéralement le statut du contrat, ne peut réellement être considéré comme un critère permettant au juge d'en considérer sa nature. Le contrat administratif par détermination de la loi est administratif par essence – il ne fait en aucun cas problème – et ce même s'il ne répond pas aux critères d'administrativité qu'il va s'agir de présenter. En effet, en dehors des contrats administratifs par détermination de la loi, c'est à la jurisprudence qu'il revient de s'efforcer de résoudre le problème de la distinction entre contrats administratifs et contrats de droit privé de l'administration. Là où le problème devient particulièrement épineux, c'est que cette évolution de la jurisprudence ne va pas vers une simplification de la notion de contrat administratif alors que l'ambition même de la définition des critères d'administrativité était de préciser à quel moment le juge peut considérer avec le maximum de certitude la qualité du contrat. Du contrat administratif défini par la législation, s'est peu à peu développée une jurisprudence de plus en plus complexe, invoquant différents critères cumulatifs : le critère organique organique et le critère matériel. Si le critère organique était le principal outil de distinction à l'origine, la jurisprudence a permis de développer la notion du critère matériel, mais celle-ci – nous le verrons – reste à être pleinement définie. Aussi sur quelle base peut-on qualifier un contrat comme étant administratif et, à partir de là, par quelles caractéristiques son régime se distingue-t-il du contrat privé ? Si le critère organique peut s'avérer un critère plutôt aisé pour reconnaître un contrat administratif, il n'est pas non plus exempt de difficultés, et ne peut à lui seul déterminer l'ensemble des cas de contrats reconnus par la jurisprudence ; ici donc intervient le critère matériel qui complète la qualification du contrat administratif tout en compliquant sa définition. Ainsi nous verrons que l'invocation du critère organique permet une distinction partielle entre les contrats administratifs et les contrats de droit privé (I), mais que le critère matériel permet de préciser mais aussi de complexifier la distinction entre les deux types de contrat (II).

     

    I- L'invocation du critère organique : distinction partielle entre contrats administratifs et contrats de droit privé

    Le premier critère qui permet de définir le domaine juridictionnel d'un contrat repose sur la personnalité juridique des contractants. Une première intuition nous amène donc à rechercher du côté du critère organique. Celui-ci apparaît comme un indice important pour définir le contrat administratif. Important mais pas suffisant : les exceptions mises en avant par la jurisprudence démontre les limites et le caractère partiel du critère organique d'administrativité.

    A- L'exigence de la présence d'au moins une personne publique

    Le critère organique permet une qualification assez facile à première vue du contrat administratif. La première exigence est donnée par l'arrêt du Conseil d'État « Syndicat des praticiens de l'art dentaire » en 1963 qui établit qu'une personne publique doit être nécessairement présente dans l'une des deux partie du contrat pour que celui-ci soit reconnu comme contrat administratif. En d'autres termes, il quasiment certain que le contrat est administratif s'il est conclu entre deux personnes morales de droit privé. A contrario, tout contrat conclu entre deux personnes morales de droit privé doit être considéré comme un contrat de droit privé. Mais il est déjà possible d'apercevoir le problème que pose ce critère : il ne permet pas de conclure avec certitude sur l'administrativité d'un contrat même en présence d'une personne publique dans l'une des deux parties. Pourtant cette décision de 1963 a été renforcée vingt ans plus tard par le Tribunal des conflits et sa décision du 21 mars 1983 « UAP » : à partir de là, on considère qu'il y a présomption d'administrativité si le contrat est conclu entre deux personnes morales de droit public. En d'autres termes, si un contrat est signé entre deux personnes publiques, le contrat est présumé administratif, mais toute présomption n'est pas définitive. Ici aussi il y a une certaine faiblesse de la définition puisqu'il ne s'agit que d'une qualification de principe reposant sur la forte probabilité que le contrat soit administratif quand il est à la rencontre de deux gestions publiques. Mais aussi faut-il que ce contrat ne fasse pas naître entre les deux personnes des rapports de droit privé, auquel cas il relèverait du droit privé.


     

    B- Une fausse évidence révélatrice de l'insuffisance du critère organique

    Comme nous l'avons laissé entendre précédemment, le critère organique ne semble reposer que sur une certaine présomption et admet de facto un certain nombre d'exceptions. La jurisprudence « UAP » peut paraître assez forte, mais n'écarte pas la possibilité d'un contrat relevant du droit privé quand celui-ci concerne notamment la gestion du domaine privée de l'une des deux personnes publiques concernées. Aussi, l'exigence d'une personne morale de droit public dans la signature du contrat peut s'avérer insuffisante pour le qualifier d'administratif dans certains cas. Il se peut, en effet, qu'un contrat soit considéré comme administratif alors même qu'il ne fait intervenir que deux personnes morales de droit privé. C'est souvent le cas pour des contrats conclus notamment par une Société d'économie mixte (SEM) ; celle-ci peut en effet être mandataire d'une personne publique (comme ce fut le cas dans la jurisprudence « Prade » du Conseil d'État en 1936) ou même représentant de la personne publique (Tribunal des conflit, 8 juillet 1968, Entreprise Peyrot). On estime ici que la SEM sert d'intermédiaire à la puissance publique pour la signature du contrat, et que c'est cette dernière en réalité qui est la véritable cocontractante puisque l'objet du contrat relève en général de la gestion de la voie public, domaine par excellence de l'intérêt général, et donc de l'État. Cette hypothèse est d'autant plus forte lorsque l'une des personnes publiques contractante est considérée comme une « personne privée transparente », auquel cas on considère que par la personne privée est tellement dépendante d'une personne publique qu'elle est transparente, et que c'est la personne publique elle-même qui s'exprime à travers elle ; d'où le caractère administratif du contrat signé.


     

    La condition relative aux parties du contrat est donc nécessaire mais pas forcément suffisante. La présence d'au moins une personne morale de droit public dans l'une des partie des contrats est un sérieux indice d'administrativité. Toutefois, faire appel à un deuxième type de critère – le critère matériel – doit permettre de gagner en précision et de compléter l'incertitude juridique laissée par le critère organique. Car, ce n'est pas parce qu'une personne publique intervient dans la signature d'un contrat que celui-ci est nécessairement administratif.

    II- La précision et la complexification de la distinction à travers le critère matériel du contrat administratif

    Le critère organique ne se révélant pas suffisant pour une distinction claire antre le contrat administratif et le contrat de droit privé, la jurisprudence a fait appel à un deuxième type de critère : le critère matériel. Ce critère ne se substitue pas au critère précédent, mais vient apporter des précisions dans le vide qu'il a laissé. Ce sont donc des critères cumulatifs. L'enjeu est de définir définitivement dans chaque cas si un contrat qui fait intervenir au moins une personne publique peut-être considéré comme administratif. Aussi, c'est l'objet même du contrat qui entre en jeu et non plus la qualité des contractants. Néanmoins, l'apport de ce nouveau critère est ambivalent : il apporte une évidente précision, mais fait naître en même temps une regrettable incertitude.

    A- La force de la clause exorbitante du droit commun

    Avec l'arrêt « Société des granits porphyroïdes des Vosges » du Conseil d'État du 31 juillet 1912 apparaît la notion d'exorbitance du droit commun. Un contrat n'est dès lors administratif que si les parties ont manifesté leur volonté de se soustraire du droit civil en adoptant des clauses qui y dérogent : la clause exorbitante constitue donc ici le critère décisif du contrat administratif Néanmoins, il est assez délicat de savoir avec précision à quel moment une clause peut s'avérer exorbitante (ou, autrement dit, dérogatoire du droit commun). La clause exorbitante du droit commun est habituellement définie comme une clause qu'il serait impossible d'intégrer dans un contrat de droit privé où, du fait de sa nature, elle serait illicite. En effet, un contrat comportant une clause exorbitante ne peut-être qu'administratif puisqu'il fait naître un tel déséquilibre au profit de l'administration, qu'il ne pourrait être supporté dans un contrat de droit privé. Cette clause est propre au droit public et ne peut être interprétée ou appliquée que par le juge administratif. Elle confrère le caractère administratif à un contrat passé par une personne publique même si celui-ci est dépourvu de tout lien avec le service public. Cependant, depuis l'arrêt « Bertin » du 20 avril 1956, le juge a restitué un rôle à la notion de service public en la matière. Néanmoins, il n'a pas éliminé celui des clauses exorbitantes, élargi par la considération du régime exorbitant sous lequel le contrat est conclu.

    B- La prégnance du régime exorbitant du droit commun malgré la réhabilitation de la notion de service public

    Afin d'étendre le rôle de de la notion de service public en tant que critère de la compétence administrative, la jurisprudence a énoncé la notion de participation directe à l'exécution même du service public. Il s'agit de considérer si le cocontractant participe ou non à l'action de service public pour considérer le contrat comme administratif ou non. La confrontation de l'arrêt du Conseil d'État du 20 avril 1956 « Époux Bertin » avec l'arrêt du 26 mai 1956 « Société française des transports Gondrand frères » a permis de montrer que la clause exorbitante du droit commun n'est pas le critère incontestable du régime de droit public que certains ont voulu y voir, et a participé à la revalorisation de l'exigence de soutenir l'intérêt général dans les contrats administratifs. Seulement la jurisprudence, surabondante, n'a pas réellement permis de préciser la notion : il paraît en effet difficile de définir où commence et où s'arrête l'exécution même du service publique. Il s'ensuit donc une incertitude concernant la juridiction à laquelle les cocontractants peuvent s'adresser. Ainsi le Tribunal des conflit s'est-il vu de plus en plus saisi pour des incertitudes concernant les juridictions. A défaut de trancher de manière définitive sur la qualité réelle des contrat, la jurisprudence, en s'appuyant sur le critère de service publique n'a permis que d'opacifier la distinction. Aussi, la notion de clauses exorbitante n'a-t-elle pas totalement disparu ; au contraire avec l'arrêt du 19 janvier 1973, « Société d'exploitation de la rivière du Sant », le Conseil d'État a estimé que pour un contrat, le fait d'être, dans son ensemble, soumis à un régime exorbitant de droit commun lui conférait le caractère administratif. Même si ce dernier critère semble être le plus pertinent, il est clair que la jurisprudence n'a pas vraiment réussi à trancher et, qu'au final, la précision nécessaire apportée par le critère matériel (qui vient se cumuler au critère organique) a également entrainer une complexification dans la qualification de nombreux contrats.


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    Droit Administratif

    « Les actes non décisoires »


     


     


     

    En tant qu'actes, les actes non décisoires appartiennent à la catégorie des actes administratifs unilatéraux. Cependant, ils sont « non décisoires », c'est-à-dire qu'ils s'opposent aux actes décisoires, plus habituellement désignés sous le terme de décisions, qui caractérisent les actes ayant effet de droit. Si l’acte administratif unilatéral est souvent assimilé à une décision qui s’impose à ses destinataires, sans leur consentement, cette conception est erronée : les actes non décisoires n'étant pas des décisions, ils ne peuvent faire grief, autrement dit, il ne peuvent avoir des effets sur la situation juridique des administrés. La détermination des actes non décisoires nécessité d'étudier la porosité qu'il existe entre eux et les décisions. Cependant, pour ce qui est des décisions, il ne agit uniquement d'établir les zones de contact entre elles et les actes non décisoires ; pour le reste, l'étude des actes non décisoires doit se cantonner à en étudier les tenants et les aboutissants, à en esquisser les ambiguïtés. Or, ce ne sont pas les ambiguïtés qui manquent concernant cette notion ; pour preuve : la profonde évolution jurisprudentielle qui la concerne. Aujourd'hui, cette notion est toujours en évolution, et la jurisprudence continue d'en modeler la définition ; or, dans un contexte où les tribunaux sont engorgés, le maintien d'actes dont le recours est impossible – comme c'est le cas, nous le verrons, des actes non décisoires – relève d'un intérêt tout particulier et peut se révéler précieux. Pourtant, la tendance depuis l'arrêt du Conseil d'État du 19 janvier 1954 (Institution ND du Kreisker) va plutôt dans le sens d'une régression de cette notion : les arrêts jurisprudentiels multiplient en effet les exceptions permettant un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif, et l'opacité de la définition de certaines catégories appelle de nouvelles décisions visant à éclaircir – mais peut-être également à rétrécir – la notion d'actes non décisoires. Aussi ici se dessine un enjeu important qu'il s'agit d'étudier, à savoir l'intérêt et l'ambiguïté que comportent ces actes. L'acte non décisoire apparaît comme un acte de fonctionnement interne de l'Administration, nécessaire à son bon fonctionnement, et contre lequel l'impossibilité de recours pour excès de pouvoir est salvatrice car permettant de ne pas asphyxier la justice administrative. Néanmoins, la tendance jurisprudentielle visant à éclaircir et délimiter la notion, dans un but louable de mieux protéger les administrés contre une possible tentative illégale de modifier leur situation juridique, semble paradoxalement être davantage source d'incertitude juridique. Aussi s'agit-il de démontrer qu'un acte non modificateur de droit est nécessaire au bon fonctionnement interne de l'Administration (I), mais que persistent, voire se multiplient, les ambiguïtés concernant un possible ou non recours pour excès de de pouvoir lorsque l'on a affaire à un acte non décisoire.

    I- Un acte non modificateur de droit nécessaire au bon fonctionnement interne de l'Administration

    Les actes non décisoires se distinguent des actes administratifs décisoires, plus communément appelés des décisions. Les décisions sont des actes faits dans l'intention de produire des effets de droit. Il a donc pour objet et pour résultat de modifier une situation juridique. Or les actes non décisoires correspondent aux actes administratifs unilatéraux qui n'ont pas pour objectif avouer de créer une norme. Ils se caractérise en règle générale par des actes permettant le fonctionnement et 'organisation interne de l'Administration.

    A- La traditionnelle et nécessaire insusceptibilité de recours pour excès de pouvoir

    On distingue trois types d'actes non décisoires : les mesures d'ordre intérieur (MOI), les directives et les circulaires. Ce qui rassemble ces trois types d'actes c'est qu'ils ne concernent originellement que le fonctionnement interne de l'administration. Les actes non décisoires ne font pas grief, c'est-à-dire que ce ne sont pas des actes administratifs de nature à produire par eux-même des effets juridiques. De ce fait, un recours pour excès de pouvoir n'est guère possible car celui-ci n'est possible qu'en cas de modification de la situation juridique des administrés. Ainsi, les circulaires – ou notes de service – sont des communications par lesquelles un supérieur hiérarchique (un ministre par exemple) fait connaître à ses subordonnés ses intentions sur un point relatif à l'exécution du service ou à l'interprétation d'une loi ou d'un règlement. La circulaire n'est donc qu'un pur acte interne qui n'est destiné qu'aux seuls agents du service et non pas aux administrés. De la circulaire, la jurisprudence distingue la directive qui est un acte de portée générale par lequel une autorité disposant d’un pouvoir d’appréciation dans un certain domaine se fixe à elle-même, ou indique à ses subordonnés une ligne de conduite dans l’exercice de ce pouvoir. La directive est un « document d'orientation » qui permet à l'autorité investie d'un pouvoir discrétionnaire de faire connaître les critères généraux auxquels elle entend subordonner ses décisions. Un recours pour excès de pouvoir n'est possible qu'à l'encontre de ces décisions et non pas à l'encontre de la directive elle-même. Les MOI sont considérés comme des actes non décisoires du fait de la faible importance du préjudice causé aux administrés. Il s'agit par exemple des décisions proprement interne à une Administration, comme la répartition des étudiants en groupe de travaux dirigés par l'Administration universitaire. Il s'agit donc effectivement de décisions, mais le juge se refuse de les examiner en suivant l'adage « De minimis non curat praetor » : le juge ne s'occupe pas de causes insignifiantes. Il s'agit enfin de compte, à travers ces actes non décisoires d'éviter la paralysie de l'administration en limitant l'accès aux recours pour sur des causes de faible importance sur le droit administratif.

    B- L'introduction de la notion de circulaire réglementaire

    Une première difficulté apparaît néanmoins avec la distinction par la jurisprudence des circulaires réglementaires et des circulaires interprétatives. En effet, il se peut que des circulaires soient utilisés par un ministre dans le but de modifier la situation juridique des administrés. Dans ce cas, le Conseil d'État n'a pas hésité à déceler dans la circulaire un véritable acte administratif décisoire contre lequel un recours pour excès de pouvoir n'est plus irrecevable (CE, 29/01/1954, Institution ND du Kreisker). Avec ce dernier arrêt, le Conseil d'État fait apparaitre une distinction entre les circulaires interprétatives et les circulaires réglementaires. Les circulaires interprétatives correspondent aux circulaires respectant le principe initialement posé et ne sont donc pas concernés par la possibilité d'un recours pour excès de pouvoir. Les circulaires réglementaires quant à elles sont considérés comme de réelles décisions ayant pour but de créer du droit opposable aux administrés. Elle est porteuse de modifications de l'ordonnancement juridique existant en accordant des garanties nouvelles ou en imposant des obligations supplémentaires. En introduisant cette catégorie, le juge entend pouvoir les annulées du fait de leur illégalité. Ainsi, le juge peut s'attacher à ce que les circulaires respectent le principe originel leur imposant de ne pouvoir faire grief. Résultat : elles peuvent faire l'objet d'un recours en annulation devant le tribunal administratif.


     

    Cependant, avec les circulaires réglementaires apparaît une faille : ce type d'actes ne cesse de se développer. Les ministres n'hésitent pas, pour des raisons d'opportunité, à glisser des dispositions à caractères normatifs dans des circulaires censées être interprétatives. Aussi apparaît une première ambiguïté. Non seulement cette volonté de clarifier la définition de la circulaire la rend en réalité plus floue, et cela entame de facto un processus de rétrécissement de la catégorie des actes non décisoires.

    II- L'ambiguïté des actes non décisoires concernant le recours pour excès de pouvoir

    Les actes non décisoires censés permettre de ne pas asphyxier la justice administrative finissent par échouer en partie dans leur objectif avec l'affaiblissement de la notion et donc son rétrécissement. Les actes non décisoires deviennent une catégorie dont l'ambiguïté apporte de l'incertitude juridique et encombre plus que d'ordinaire la justice administrative.

    A- L'incertitude concernant les effets de certaines directives circulaires interprétatives.

    Le Conseil d'État, avec l'arrêt du 18 décembre 2002 « Duvignères » fait apparaître une nouvelle distinction parmi les circulaires qui opacifie encore davantage la notion d'acte non décisoire. Le Conseil d'État, en effet considère qu’une circulaire, même si elle n’est pas réglementaire, est quand même susceptible d’être attaquée devant le juge administratif pour excès de pouvoir : il s'agit pour cela de déterminer si une circulaire possède un caractère impératif ou non. Si elle est impérative, c'est qu'elle fait grief, auquel cas, un recours est possible. Néanmoins, le caractère impératif d'une circulaire est très difficile à définir et cela rend la procédure judiciaire plus lourde et plus incertaine qu'auparavant. En ce qui concerne la directive, une ambiguïté point également. En effet, le juge attache à la directive certains effets juridiques : la décision individuelle prise par référence à une directive est légale, sauf si la directive est elle-même reconnue illégale ; par contre, le refus d'appliquer à un particulier une directive alors qu'il répond aux critères qu'elle prévoit est illégal, sauf si des données particulières justifiaient cette dérogation. On est donc en présence d'une notion hybride dont les contours sont loin d'être fixés. Aussi, cette notion se retrouve davantage obscurcie par la pratique du législateur qui n'hésite pas à qualifier parfois de directives de véritables décisions réglementaires. C'est le cas notamment des « directives d'aménagement national » prévues par le Code de l'urbanisme.

     

    B- Le possible recours pour excès de pouvoir en ce qui concerne les mesures d'ordre intérieures : une fragilisation profonde de la définition de l'acte non décisoire.

    En plus des différentes distinctions propres aux circulaires et directives, la catégorie des MOI est sujette à une sensible régression. Le Conseil d'État effectue un revirement de jurisprudence dans ses arrêts du 17/02/1995, Hardouin et Marie, relatifs aux sanctions infligées par l'administration militaire et l'administration pénitentiaire. En effet, le Conseil d'État a estimé que les punitions frappant M. Hardouin (maître timonier puni pour état d'ivresse lors d'une escale aux Canries) pouvait être attaquées par la voie du recours pour excès de pouvoir en raison de « ses effets directs sur la liberté d'aller et venir du militaire, en dehors du service » et de « ses conséquences sur l'avancement ou le renouvellement des contrats d'engagement ». Il a adopté la même solution en ce qui concerne la punition de cellule affligée à M. Marie (puni par son établissement pénitencier pour s'être plaint au chef du service de l'inspection générale des affaires sociales d'un refus de soin dentaire), « eu égard à la nature et à la gravité de cette mesure ». Ces arrêts de jurisprudence posent problème, car même s'ils permettent de considérer devant le juge des situations où, effectivement, la situation juridique des administrés est remise en cause, ils participent du même coup à la complexification de la notion même de MOI et d'actes non décisoires. En effet, le Conseil d'État semble avoir une position de plus en plus ambiguë quand il s'agit de considérer la modification ou non d'une norme juridique ainsi que la possibilité ou nom d'un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. La définition même d'acte non décisoire est fragilisée et il y a naissance d'une incertitude de plus en plus forte que la jurisprudence contribue à accroître.


     


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